2.1 标准的定义
根据2017年11月4日修订的《中华人民共和国标准化法》（以下简称《标准化法》），标准（含标准样品）是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准[1]。标准以科学、技术和时间经验的综合成果为基础，以促进最佳的社会效益为目的。
2.2 目前的问题
目前，我国最新修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中并未有关于标准是否受版权保护的明确规定。根据标准的不同类别，在司法实践中，已有相关案例明确了国家标准中的推荐性标准受到版权保护。近期典型的案例是中国质量标准出版传媒有限公司诉北京金盾出版社案[2]。在该案中，原告提出三项诉讼请求：（1）被告停止复制发行包含涉案标准的《木材材积计算手册》；（2）被告在其官网、原告官网和新浪网的首页显著位置连续120日刊登致歉声明消除影响；（3）被告赔偿原告经济损失500万元。其事实和理由主要是原告享有《原木检验》《原木材积表》国家标准的专有出版权，并依法出版了涉案标准。被告出版的《木材材积计算手册（第四版）》完整使用了涉案标准，侵害了原告享有的专有出版权。海淀法院认为，原告主张应受《著作权法》保护的客体为涉案的两个推荐性国家标准《原木检验》（GB/T 144-2013）和《原木材积表》（GB/T 4814-2013）。推荐性国家标准，属于自愿采用的技术性规范，不具有法规性质。由于推荐性国家标准在制定过程中需要付出创造性劳动，具有创造性智力成果的属性，如符合作品的其他条件，应当确认属于著作权法保护的范围；同时可根据《标准化法》的相关规定，涉案标准在国家标准委的组织主持下，由标准化技术委员会进行起草、技术审查等工作，制定过程体现了国家标准委的意志，涉案标准以国家标准委的名义对外公布并由其承担责任。其次，在国家标准版权保护工作组等机构出具的声明或文件中，均表示国家标准的著作权归属于国家标准委。因此，海淀法院确认涉案推荐性国家标准的著作权归属于国家标准委。该案是中国司法体系中首次以判决理由形式确认推荐性国家标准是著作权法保护的客体，国家标准委是享有著作权的主体。
同时，笔者需要指出的是，有关强制性国家标准是否受著作权保护的问题值得重视。在国内法律文献资料库中可以检索到徐楠轩、熊贺飞在《论国家标准版权保护和标准公开机制》一文中详细介绍了90年代全国首例涉及标准版权的案件。1991年，被告原劳动出版社出版了《劳动安全卫生国家标准材料汇编》，全书收录34个国家标准。1993年，原告中国标准出版社以其享有国家标准的专有出版权为由向法院起诉。受案法院北京市朝阳区人民法院就版权问题向北京市高级人民法院请示，北京市高级人民法院向最高人民法院请示，最高人民法院知识产权庭与国家版权局函商后答复（1999年11月22日[1998]知他字第6号函）的结论是“推荐性国家标准，属于自愿采用的技术性规范，不具有法规性质”和“强制性标准是具有法规性质的技术规范，由标准化管理机关依法发布并监督实施”[3]。我们还需要注意的是，在对湖南省版权局的复函中（国版发函[2020]1号），国家版权局的答复是“《著作权法》第五条第一款规定，著作权不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。强制性标准是具有法规性质的技术性规范，不受著作权法保护，但推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法保护的对象”[4]。
因此，无论是20年前最高人民法院的复函，还是近期国家版权局对湖南省版权局的复函，其对强制性标准的属性都聚焦于将其归类于具有法规性质的技术规范。那么，我们就要深入研究“强制性标准”和“法规”的定义。首先，有关强制性标准，《标准化法》第十条规定，对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。国务院有关行政主管部门依据职责负责强制性国家标准的项目提出、组织起草、征求意见和技术审查。国务院标准化行政主管部门负责强制性国家标准的立项、编号和对外通报。1990年通过的《中华人民共和国标准化法实施条例》第十八条用列举法列举了属于强制性标准的标准：（一）药品标准，食品卫生标准，兽药标准；（二）产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生标准，劳动安全、卫生标准，运输安全标准；（三）工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准；（四）环境保护的污染物排放标准和环境质量标准；（五）重要的通用技术术语、符号、代号和制图方法；（六）通用的试验、检验方法标准；（七）互换配合标准；（八）国家需要控制的重要产品质量标准。省、自治区、直辖市人民政府标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准[5]。
有关“法规性质”的来历，《世界贸易组织贸易技术壁垒协定》（以下简称WTO/TBT协定）将标准定义为自愿执行的文件，强制执行的文件是技术法规。为应对“入世”需求，我国将强制性标准作为技术法规进行通报，并获得WTO各成员国的认可。在我国，有学者总结道：根据《著作权法》第五条规定，作为技术法规的强制性标准不受著作权保护这一点已在业内达成共识[6]。笔者认为，这种共识需要与时俱进，在我国于WTO/TBT协定框架中并未做出特定义务的情况下，WTO/TBT协定中的“法规”和我国国内法，尤其是《著作权法》第五条中的“法规”语词并不完全一致，并且我国有关知识产权法律制度的设计只要不违反WTO的基本义务即可。同时，还要考虑到TRIPS协定中成员国的义务。TRIPS协定没有直接提及标准版权问题，但并未要求成员国排除对强制性标准的保护。关于此观点的提出，笔者主要有以下两个理由：
2.2.1 WTO/TBT协定的基本目的
WTO/TBT协定是成员国针对乌拉圭回合多边贸易谈判问题、期望进一步实现《1994年关税和贸易总协定》（以下简称GATT）的各项目标而共同签署，并且期望这些技术法规和标准，包括对包装、标志和标签的要求，以及为符合技术法规和标准而制定的合格评定程序不要给国际贸易制造不必要的障碍。该协定的立法宗旨在第2.2条中得到充分体现：
“各成员须保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不会给国际贸易制造不必要的障碍。为此目的，技术法规除为实现正当目标所必需的条款外，不得有额外限制贸易的条款。考虑到正当目标未能实现可能导致的后果，技术法规应包括为实现正当目标所必需的条款。这里所说的正当目标是指国家安全要求；防止欺诈行为；保护人身健康或安全；保护动物、植物的生命或健康；保护环境。在评估未能实现上述正当目标所导致的风险时，尤其需要考虑到的因素有：现有的科学和技术信息，有关的加工技术或产品的预期最终用途。”
由此，我们可以看出WTO/TBT协定订立的初衷在于各成员国保证其技术法规的制定、采用或实施不会给国际贸易造成不必要的障碍，在于消除国际贸易中有些国家可能以“技术法规”形式呈现出来的贸易壁垒。这其实基于GATT第23条。根据GATT第23条“利益的丧失或损害”第1款的规定，如一缔约国认为，由于（a）另一缔约国未能实施其对本协定所承担的义务，或（b）另一缔约国实施某种措施（不论这一措施是否与本协定的规定有抵触），或（c）存在着任何其他情况，它根据本协定直接或间接可享受的利益正在丧失或受到损害，或者使本协定规定的目标的实现受到阻碍，则这一缔约国为了使问题能得到满意的调整，可以向其认为有关的缔约国提出书面请求或建议。有关缔约国对提出的请求或建议应给予同情的考虑。根据GATT第23条“利益的丧失或损害”第2款的规定，如有关缔约国在合理期间内尚不能达成满意的调整办法，或者困难属于第一款（c）项所述类型，这一问题可以提交缔约国全体处理。缔约国全体对此应立即进行研究，并应向它所认为的有关缔约国提出适当建议，或者酌量对此问题作出裁决。缔约国全体如认为必要，可以与缔约各国、与联合国经社理事会和与适当的政府间组织进行协商。该条款意味着一个成员只需要不减损其他成员依据WTO规则应该享有的利益即可。尤其是有关23条第1款的（b）项，专家组就非违约救济在世贸组织/关贸总协定法律框架内的重要性持有“应谨慎对待非违约无效或损害救济，并将其视为例外概念”的观点：“尽管非违约救济是WTO/GATT争端解决的一个重要且被接受的工具，并且已经‘记录’了近50年，我们注意到，专门小组或工作组仅在八个案件中对第二十三条第1款（b）项索赔进行了实质性审议。这表明，GATT缔约方和世贸组织成员均谨慎对待这一补救办法，并将其视为解决争端的一项例外的工具。”
2.2.2 WTO/TBT协定中的“技术法规”与我国“强制标准”和“法规”语词含义不一致
根据WTO/TBT协定中第1条第1款，标准化及合格评定程序的通用术语，其含义通常应根据联合国系统及国际标准化团体所采用的定义，并考虑其上下文以及该协定的目的和宗旨来确定。根据WTO/TBT协定中第1条第2款，为达到该协议之目的，使用附件1中的术语和定义。该附件对“技术法规”和“标准”分别给出了不同的定义。在附件1的第1条中，“技术法规”是强制执行的规定产品特性或相应加工和生产方法的包括可适用的管理规定的文件。“技术法规”也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。在附件1的第2条中，“标准”是为了通用或反复使用的目的，由公认机构批准的规定产品或相关加工和生产方法的规则、指南或特性的非强制执行的文件。“标准”也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装标志或标签要求。笔者想要强调的是，在此处不能因为技术法规具有强制性就将我国的强制性标准定性为技术法规。“技术法规”这一语词最早来源于国务院在1979年颁布的《中华人民共和国标准化管理条例》：“标准一经批准发布，就是技术法规，各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位，都必须严格贯彻执行，任何单位不得擅自更改或降低标准。”李玫、赵益民在《技术性贸易壁垒与我国技术法规体系的建设》一书中指出，此时“技术法规”和“标准”在语词表述上含义相同，但当时除了强制性标准之外，还有如计量器具强制检定规程等非强制性的标准也属于“技术法规”的范畴，当1989年《标准化法》颁布后，“技术法规”这一概念失去法律依据[7]。
同时，附件1第1条中的“技术法规”和我国《著作权法》第五条第（一）项中的“法规”在语词含义上也不一致。《著作权法》第五条第（一）项规定，本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文[8]；此处“法规”的语词含义参同“行政法规”，是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称；是指国务院根据宪法和法律，按照法定程序制定的有关行使行政权力，履行行政职责的规范性文件的总称。行政法规的制定主体是国务院，行政法规根据宪法和法律的授权制定、行政法规必须经过法定程序制定、行政法规具有法的效力。行政法规一般以条例、办法、实施细则、规定等形式组成。发布行政法规需要国务院总理签署国务院令。行政法规的效力仅次于宪法和法律，高于部门规章和地方性法规。李玫、赵益民在《技术性贸易壁垒与我国技术法规体系的建设》一书中指出，从法理学上说技术法规属于法学范畴，但法学理论中很少有对其的论述，“技术法规”分类与我国目前按法律部门的分类不在同一层面，国际上的“技术法规”概念是一个范畴，并不特指各国法律体系中的某个层次。根据2017年修改的《行政法规制定程序条例》第五条的规定，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”[9]。此处我们需要注意的是在发布程序上，行政法规的发布必须需要国务院总理签署国务院令。并且，行政法规一般列举式地被称为条例、规定或办法等。
我们再来分析《标准化法》中强制性标准出台的程序。根据2017年修正的《标准化法》第十条第（二）款，国务院有关行政主管部门依据职责负责强制性国家标准的项目提出、组织起草、征求意见和技术审查。国务院标准化行政主管部门负责强制性国家标准的立项、编号和对外通报。国务院标准化行政主管部门应当对拟制定的强制性国家标准是否符合前款规定进行立项审查，对符合前款规定的予以立项。根据第十条的第（四）款，强制性国家标准由国务院批准发布或者授权批准发布。笔者需要重点指出的是，强制性国家标准的发布程序没有国务院总理签署国务院令的环节，在发布公告上，国家标准的一般发布机构体现为“国家市场监督管理总局”与“中国国家标准化管理委员会”并列出现。从以上程序对比，可以看出在我国“法规”和“强制性标准”的出台程序也并不一样。因此，“强制性标准就是法规”的观点非常需要再次思考和商榷。
2.3 将强制性标准排除在版权保护客体之外不利于我国开展标准国际谈判
希腊雅典派迪昂大学教授伊万杰洛斯·拉夫托普洛斯（Evangelos Raftopoulos）在《国际谈判——国际共同利益的关系治理过程》一书中指出，国际谈判作为关系治理的结构化过程，在国际参与者之间产生国际共同利益（International Common Interest），并与国际公共秩序相关。有创意的、为了国际共同利益的国际谈判应该具有关联性（Relational）、语境性（Contextual）、阶段性（Phrased-Structured）、文本性（Textual）的和主观性（Subjective）五个特点。我们需要重点研究其中的“文本性”。在国际谈判中达成国际共同利益的基本工具是谈判文本（The Text of Negotiation）。所有谈判阶段的工具都是支配其关系结果的集体意志的文本。无论谈判文本文书（条约、国际组织的决定或声明性文书）的形式如何，其规范性的层次是根据其可协商的实用性来决定的，而不是从形式上确定的。在文本谈判中采用的工作语言是谈判过程中事件或文本的重要塑造者[10]。我国在进行标准的国际谈判时，遵循的是对等的宗旨与原则。为了达成这一宗旨，我们必须首先研究在标准国际谈判中对方经常提到的“标准是其财产”的文本含义。
国际电工委员会（International Electrotechnical Commission，简称IEC）成立于1906年，是世界上成立最早的国际性电工标准化机构，负责有关电器工程和电子工程领域中的国际标准化问题，我国于1957年加入IEC，于2011年成为其常任理事国，现在以中国国家标准化管理委员会的名义参加IEC工作。IEC明确以无形财产权中的版权来保护其产品。在2019年发布的《IEC销售政策》第2条规定IEC产品是其重要的资产，因此销售IEC产品的收入可确保其及国家委员会财务的完整性，并支持其产品的持续开发[11]。《IEC销售政策》第6条和第7条规定：“所有国家委员会必须与IEC中央办公室签署协议，以便能够复制和销售产品，包括基于或使用IEC版权相关知识产权的衍生品，采用IEC出版物作为国家采标标准，并可以复制和销售。”
国际标准组织（International Organization for Standardization，简称ISO）是一个独立的非政府国际组织，拥有165个国家标准机构的成员。通过其成员，ISO将专家聚集在一起分享知识，并制定自愿的、基于共识的、与市场相关的国际标准，以支持创新并为全球挑战提供解决方案。中国于2008年成为ISO常任理事国，这普遍被认为是国际技术界对中国在标准化领域的承认和认可。ISO自1993年开始和IEC一同发布《ISO/IEC共同版权、文本使用权和销售政策》，最新一版的修订是在2017年。2017年版本的该《政策》在引言部分就特别强调ISO出版物和国家采标标准拥有版权，ISO和ISO成员的工作和贡献使得ISO出版物中包含有经济价值的知识产权[12]。
从以上简述可以看出，目前世界上两个最有影响力的国际组织都认为其标准受版权保护 。在国际谈判中，我国面临的谈判对方经常会是IEC和ISO的成员国，例如美国在其《版权法》第103条“版权的客体”中规定，版权保护存在于任何有型表现媒介中的原创作品中，这种表现媒介包括目前已知的或以后发展的，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或以其他方式传播，不论是直接的或借助于机器或装置，标准在美国法中受版权保护[13]。如果我国国家标准中的强制性标准仍然未受到版权保护的话，在国际谈判中当对方提出对其标准进行版权保护时，我们将很难提出在文本含义上完全对等的谈判要求。
